6 razões pelas quais o caso dos documentos ‘Get Trump’ do DOJ é seriamente falho

Sou ex-procurador assistente dos EUA, trabalhei em duas confirmações da Suprema Corte e trabalhei para dois juízes federais de apelação. Revisei a acusação apresentada pelo procurador especial Jack Smith no caso dos documentos contra o ex-presidente Donald Trump e tenho sérias preocupações com a forma como este caso está sendo enquadrado em público e com alguns aspectos da maneira como a própria acusação está sendo conduzida.

Aqui estão seis questões principais que vejo que precisam ser abordadas pela equipe do procurador especial.

1. Interação entre a Lei de Espionagem e a Lei de Registros Presidenciais

Outros já falaram perspicazmente sobre o alcance da Lei de Registros Presidenciais (PRA). Mike Davis do Projeto Artigo III publicou e falou sobre o assunto, e Michael Bekesha da Judicial Watch teve um artigo fascinante no The Wall Street Journal detalhando sua experiência litigando o Caso Clinton Sock Gaveta.

Basicamente, seu argumento se resume à ideia de que a autoridade do presidente para manter registros pessoais, bem como seus direitos de acessar seus registros presidenciais, tornam impossível processá-lo sob a seção da Lei de Espionagem em questão aqui, § 793(e), porque o governo não pode provar “posse não autorizada”, como exigido pelo estatuto.

Quero fazer um ponto diferente em relação ao elemento de intenção da Lei de Espionagem, o estatuto pelo qual Trump está sendo acusado.

A Seção 793(e) exige que o governo prove que o réu sabia que tinha Informações de Defesa Nacional (NDI) em sua posse, sabia que havia um funcionário do governo com direito a receber as informações e, em seguida, intencionalmente deixou de entregá-las a esse funcionário.

Este é um conjunto muito alto de barras mens rea para saltar em qualquer circunstância. Provar a intenção e o conhecimento de um réu muitas vezes pode ser difícil. Mas é ainda mais difícil aqui por causa da Lei de Registros Presidenciais.

A Lei de Registros Presidenciais estabelece um sistema em que o presidente designa todos os registros que ele cria como registros presidenciais ou pessoais (44 U.S.C. § 2203(b)). Um ex-presidente deve entregar seus registros presidenciais à National Archives and Records Administration (NARA), e ele tem o direito de manter seus registros pessoais.

Com base nos documentos que li e em suas ações sobre as quais li, acredito que Trump viu suas “caixas” como seus registros pessoais sob o PRA. Há declarações que fez, citadas na acusação, que sustentam essa visão. Se Trump considerava que o conteúdo dessas caixas era de interesse puramente pessoal, daí sua designação como registros pessoais, ele conscientemente reteve o NDI?

Será que ele realmente achava que esses documentos, como notas informativas de anos e mapas aleatórios, misturados com suas cartas, recortes de notícias, anotações rabiscadas e itens diversos aleatórios, “poderiam ser usados para prejudicar os Estados Unidos”? Ou ele só pensava neles como lembranças de seu tempo no cargo, seus registros pessoais dos quatro anos, semelhantes a um diário ou diário?

Se ele pensava que essas caixas eram seus registros pessoais, ele pode ter acreditado que NARA simplesmente não tinha o direito de recebê-las – o que significa que ele não reteve deliberadamente nada de um funcionário que ele sabia que tinha o direito de recebê-las porque ele não acreditava que alguém tinha o direito de recebê-las.

Ao banir sem fôlego os níveis de classificação e marcações, o procurador especial está tentando fazer com que este caso pareça muito, muito mais simples do que é. Níveis de classificação não fazem automaticamente algo NDI, e ter documentos classificados em sua posse não é suficiente para condenar aqui. Simplesmente não é o caso de que o fato de documentos previamente classificados terem sido encontrados em caixas em um banheiro de Mar-a-Lago signifique que Trump é culpado.

Isso é o que eles querem que você pense, e isso tem a visão da mídia na maioria das vezes, mas está totalmente errado.

Mais do que tudo, este caso depende da capacidade do procurador especial de provar “além de uma dúvida razoável” aspectos do estado de espírito de Trump que serão extremamente difíceis de provar neste caso por causa de suas obrigações e direitos sob a Lei de Registros Presidenciais – além de todas as questões usuais.

2. Classificação e Informações de Defesa Nacional

Só porque algo é classificado – mesmo Top Secret, SCI, NOFORN, FISA, escolha sua sopa de letrinhas – não significa que seja Informação de Defesa Nacional dentro do significado da Lei de Espionagem. vantagem de qualquer nação estrangeira”.

Muitos dos documentos listados na acusação são mais antigos ou aparentemente aleatórios. Trump em 2022 teria motivos para saber que um documento informativo de 2019 “relacionado a vários países estrangeiros, com anotação manuscrita em marcador preto” poderia prejudicar os EUA ou ajudar países estrangeiros?

É difícil dizer porque não podemos ver os documentos, mas essa é uma questão que o júri terá que decidir no final, e a equipe jurídica de Trump precisa levar esse ponto repetidamente: a classificação não é dispositiva neste caso. Prejuízo para a América ou benefício para países estrangeiros é o padrão.

Quem já trabalhou em torno do governo sabe que a superclassificação é um grande problema. Uma tonelada de documentos acaba sendo classificada por causa de regras técnicas arcanas que podem não refletir o mundo real. Se o presidente perguntar à Marinha o que é para almoçar na próxima semana em Coronado, por exemplo, há uma boa chance de a resposta voltar com um marcador de classificação.

Simplificando, nem tudo o que é classificado constitui NDI. Este caso gira em torno de padrões legais reais e linguagem estatutária, não um monte de siglas de aparência assustadora.

3. Walt Nauta e DOJ Má Conduta

De longe, a história secundária mais preocupante a emergir desta saga até agora são as alegações feitas pelo advogado do assessor de Trump e corréu Walt Nauta na semana passada.

Você pode ter perdido se piscou. Não por acaso, a mídia corporativa enterrou principalmente este.

O advogado de Nauta, Stanley Woodward, alegou em um documento judicial que, durante uma reunião com promotores sobre o caso de seu cliente, o chefe da Seção de Contrainteligência da Divisão de Segurança Nacional do DOJ, Jay Bratt, “sugeriu que o pedido judicial de Woodward [para um juiz do Tribunal Superior de DC] poderia ser considerado mais favoravelmente se ele e seu cliente cooperassem contra Trump”.

Se for verdade, e acho difícil acreditar que Woodward apenas inventou a coisa toda, isso é má conduta selvagem. Verdadeiramente selvagem. Isso poderia minar todo o caso contra Trump e Nauta. Poderia acabar com as carreiras no DOJ se fosse investigado de forma justa.

Woodward é um advogado altamente talentoso. Ele passou uma década no Akin Gump, um dos principais escritórios de advocacia, trabalhou no Circuito DC e tem uma experiência muito substancial em investigações governamentais. Não se trata de um advogado de TV voador. Ele é um peso-pesado da advocacia e está fazendo uma acusação extremamente séria de má conduta contra um alto funcionário do DOJ.

Veja esta questão enquanto o processo contra Trump e Nauta começa a se mover. Todos nós ouviremos mais sobre isso, tenho certeza.

4. Privilégio Advogado-Cliente

A acusação se baseia em uma quantidade significativa de informações recebidas, de uma forma ou de outra, de um dos advogados de Trump, Evan Corcoran, que foi obrigado a testemunhar diante do grande júri. De acordo com a imprensa, o argumento para a quebra do privilégio foi a exceção crime-fraude, que vale a pena examinar com mais detalhes.

O privilégio advogado-cliente protege da divulgação ao governo de comunicações confidenciais feitas entre clientes e seus advogados. Ela existe há séculos e é considerada uma proteção central em nosso sistema de justiça.

A exceção crime-fraude, no entanto, permite que o privilégio advogado-cliente seja quebrado em raras circunstâncias quando dois requisitos são atendidos: primeiro, é preciso que haja uma demonstração prima facie de que o cliente estava envolvido em conduta criminosa. Em segundo lugar, o cliente tem que ter obtido ou procurado a ajuda do advogado para promover esse crime.

Eu não vi os arquivos do DOJ sobre Corcoran, mas eu estaria interessado em saber como eles argumentaram isso. Em primeiro lugar, qual foi o crime que usaram como predicado? Foi retenção ilegal dos documentos? Se assim for, não há nada na acusação que eu possa ver indicando que as comunicações de Corcoran com Trump teriam promovido isso de uma forma que justificaria a violação de privilégios.

Foi obstrução? Acho que essa é a opção mais provável: eles furaram o privilégio advogado-cliente usando a obstrução como crime predicado para a exceção crime-fraude, dizendo que as conversas de Trump com Corcoran equivaliam a ele tentar alistar Corcoran em um esquema de obstrução criminal.

Agora, vamos ver como essa teoria vai para o governo. Tenho minhas dúvidas.

Mas se for esse o caso, apenas lendo esta acusação, parece que as acusações de obstrução podem ter sido estruturadas especificamente em parte apenas para obter o depoimento de Corcoran, para ajudar a sustentar o que de outra forma seria um caso muito mais fraco contra Trump sobre as acusações substantivas.

De qualquer forma, o procurador especial terá que mostrar por que as comunicações em questão foram uma solicitação de Trump a Corcoran para se juntar a ele em atos criminosos, em vez de Trump pedir a um advogado que ele contratou para aconselhá-lo em sua defesa legal, para dizer-lhe quais eram suas opções, ou para delinear quais medidas defensivas poderiam ser possíveis. e o que foi feito por outros em casos anteriores, como os e-mails de Hillary Clinton.

Lendo as conversas da acusação, elas soam muito mais como comunicações honestas advogado-cliente do que como fraude criminal para mim, mesmo com todas as elipses e modificações feitas pela equipe do procurador especial.

Espero uma moção da equipe jurídica de Trump sobre essa questão e, se eles ganharem, isso cortará as entranhas de grande parte deste caso. Será muito difícil provar dolo e dolo do jeito que o governo precisa sem Corcoran, pelo menos com base no que vemos na acusação.

5. Timing: Por que agora?

Não se trata de um defeito jurídico na acusação, mas é um ponto importante. Por que estão trazendo esse caso agora?

Eles sabem que Trump é o principal candidato a presidente. Eles sabem que ele está vencendo Biden nas pesquisas. Eles devem saber o quão ruim parece para o DOJ de um presidente em exercício acusar o principal adversário político desse presidente.

O DOJ há muito tempo tem políticas em vigor para impedir que novas acusações sejam apresentadas, ou atos investigativos ostensivos sejam cometidos, nos meses que antecedem uma eleição, a fim de evitar a aparência de timing político. O mesmo raciocínio se aplica claramente aqui.

A equipe do procurador especial não tinha uma questão de prescrição, eles poderiam facilmente ter anunciado os fatos como os viram depois que o mandado de busca foi executado e todos os documentos foram recuperados, e então adiou novos atos investigativos e a acusação para depois de novembro de 2024.

O fato de não terem seguido esse curso é uma forte evidência para mim de que grande parte disso é o desejo ardente entre muitos na esquerda de “pegar Trump”. Eles não se importam com a lei. Eles não se importam com os fatos. Eles não se importam com normas, propriedade ou qualquer outra coisa. Eles só querem Trump algemado.

O fato de que nossos aparatos policiais e de inteligência estejam sendo armados dessa forma contra um dos principais candidatos presidenciais é realmente uma marca negra para eles e para nossa república.

Se eu fosse o advogado de Trump, consideraria continuar os procedimentos até depois de novembro de 2024. Que fique o caso. O país não precisa litigar isso agora. Precisamos escolher nosso próximo presidente. Se o DOJ não concordar com essa continuação, deixe-os explicar por que isso tem que acontecer agora. Não vejo nenhuma boa razão.

6. Jack Smith: Por que ele?

Se você pudesse escolher qualquer advogado no país para lidar com um caso polêmico contra um ex-presidente, um caso envolvendo um uso agressivo e sem precedentes da Lei de Espionagem, uma lei controversa por si só, qual advogado você escolheria?

Você provavelmente gostaria apenas de um profissional consumado, certo? Procurador de carreira sem perfil político? Cavaleiro branco de armadura brilhante que nunca perdeu um caso?

Ou você poderia escolher Jack Smith.

O único caso ao qual Jack Smith está mais publicamente associado foi o processo contra o governador da Virgínia, Bob McDonnell.

Nesse caso, usando uma interpretação muito agressiva do alcance dos estatutos federais de suborno e fraude de serviços honestos, Smith afundou a carreira e a vida de um político republicano popular, antes de ter todas as suas condenações anuladas pela Suprema Corte em uma opinião unânime.

Uma Suprema Corte unânime rejeitou Smith por um processo excessivamente zeloso e legalmente defeituoso contra um político republicano, e a opinião foi tão devastadora que o DOJ nem sequer tentou julgar novamente o caso. Simplesmente foi descartado.

Como também foi notado publicamente, a esposa de Smith é uma cineasta de esquerda que produziu uma hagiografia de Michelle Obama, e ele atualmente vive na Holanda. Não havia mais ninguém à altura da tarefa deste lado do Atlântico?

Se isso não é um processo político, se Merrick Garland não estava apenas tentando “pegar Trump”, então por que Jack Smith foi a escolha? Assim como o timing, a decisão cheira a política.

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